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平成２５年（ワ）第１５３６２号 著作権侵害差止等請求事件
原 告 佐藤 雅美
被 告 株式会社 テレビマンユニオン
原告準備書面 (２)
――翻案権侵害の判断基準の交通整理――
２０１３年１２月１３日
東京地方裁判所民事第４０部３Ａ係
御中
原告訴訟代理人 弁護士 柳原 敏夫
目 次
第１、はじめに――６つの論点―
第２、総論（著作権侵害）における事実論と法律論
第３、各論１（翻案権侵害）における事実論と法律論
第４、各論２（テレビ化権侵害）における事実論と法律論
第４、各論２（テレビ化権侵害）における事実論と法律論
現代においても、本件著作権侵害のメインテーマである翻案権侵害の判断基準は依然ゴチャゴチャしていて明快ではないように思われる。その最大の原因は、約一世紀前、有体物全盛期の時代に私法解釈の礎石を築いた我妻栄の「私法の方法論に関する一考察」（1926年）に匹敵する、著作物など無体物に関する「私法の方法論に関する一考察」が今なお存在していないことにある。
本書面は、「著作権法の方法論に関する一考察」の穴を埋めるためのささやかな試みであり、本件の著作権侵害（翻案権侵害）の判断はいかになされるべきか、についての交通整理である。
第１、 はじめに――６つの論点――
１、結論
結論として、本件事案で翻案権侵害の判断を適正におこなうためには６つの論点をクリアする必要がある。すなわち、以下の表のとおり、総論から始まり、各論１、各論２を辿る中で、それぞれ事実論と法律論の両方について問題点を吟味検討する必要があり、結局、判断というゴールに至るまで次の６つの論点を吟味しクリアすることになる。
事実論
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法律論
|
|
総論
(著作権侵害)
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芸術論（芸術における創作性とは何か）
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創作的表現とは何か
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各論１
(翻案権侵害)
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芸術論（翻案における創作性とは何か）
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(1)、翻案とは何か
(2)、創作的な内面形式とは何か
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各論２
(テレビ化権侵害)
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芸術論（ストーリーにおける創作性とは何か）
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創作的なストーリーとは何か
|
２、著作権法における「事実論」と「法律論」
有体物が全盛期だった約一世紀前に、民法の大学者我妻栄は私法の解釈の原理について、次のとおり明らかにした。
法律とは、法律が対象とすべき社会現象に対して、一定の価値判断に基づき、具体的な法律構成の形を取って判断を下すことであり、それゆえ、学者・法律家の任務とは次のように言うことができる。
① 。法律が対象とすべき社会現象に対し、科学的、客観的な認識を行なうこと。
② 。そのように認識された社会現象に関して法的評価を下すに際して、最も相応しい価値基準を吟味・選択すること。
③ ．そのように認識・評価された社会現象に関して、最も相応しい法律構成を吟味・選択すること。 （「私法の方法論に関する一考察」1926年）
この原理は言うまでもなく著作物などの無体物にも妥当する。つまりこれは著作権法の解釈の原理でもある。
そして、このうち①が事実認定の次元の「事実論」であり、②と③が、①の事実認定を踏まえた法的な評価や法的な構成に関する「法律論」である。
日常見落としがちであるが、本来、我々が議論する法律問題とは、基本的にすべて、この「事実論」と「法律論」の両方にまたがった問題のことである。かつて、混迷を極めた民法の「因果関係」が、平井宜雄の画期的な因果関係論、つまり事実的因果関係と法的因果関係の整理により決着を見たことはその典型である。しかし、或る意味で、これは我妻栄の「私法の方法論に関する一考察」という原点に戻っただけのことである。その意味で、この教えは、現在なお混迷を極める法律問題の解決のための鍵である。すなわち、依然、混迷の中にある翻案権侵害における「創作的な表現」を解決する鍵もここにある。我々もまた、我妻栄の原点に立ち返り「事実論」と「法律論」の両方にわたって吟味する必要がある。
３、著作権法における著作権侵害と翻案権侵害とテレビ化権侵害
著作権法はもともと「創作的表現」を保護するものであるが、これを本件の具体的な紛争に当てはめて解決するためには次の３つの次元の問題があることを理解しておく必要がある。
①著作権：複製権をはじめ多種多様な権利の束としての著作権の侵害における「創作的表現」の問題
②翻案権：著作権の一支分権である翻案権の侵害における「創作的表現」の問題
さしあたり、ここでは①を総論、②を各論１、③を各論２と呼ぶことにする。各論を１と２に分けた理由は、一口に翻案といっても、そこには凡そ「著作物を現状のまま利用するのではなく、著作物をもとにして新たな著作物を作る場合」全てを総称しているのであって、翻案権には小説の翻訳権から楽曲の編曲権、図画の変形権、小説の脚色権、映画化権などありとあらゆる形態が含まれているため、この翻案行為の多様性に応じてこれを具体化・類型化する必要があるからである。
第２、総論（著作権侵害）における事実論と法律論
１、はじめに
著作権侵害全般における「創作的表現」の問題を、事実論と法律論の２つの次元から眺めた場合、次の問題がある。その問題と検討結果について、以下、順番にみていく。
事実論
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法律論
|
|
総論
(著作権侵害)
|
芸術論（芸術における創作性とは何か）
→検討結果
「素材」の選択・組み合わせである。 |
創作的表現とは何か
→検討結果
①．「思想・アイデア」や「事実」自体は「表現」に該当せず、保護されない。
②．同様の「創作的表現」が先行著作物に存在し、参考にした場合、「創作性」は認められない。
|
２、事実論
(1)、芸術論（芸術における創作性とは何か）
著作権法上の著作物は芸術作品に限定される訳ではないが、芸術作品が著作権法の中核を占めてきた歴史（著作権法の所管官庁は文化庁である）をかんがみれば、芸術作品における創作性が法律論としての「創作的表現」を考える上での基礎になるのは間違いない。
芸術作品一般について創作性の本質を考えたとき、それを一言で言い表すと「素材の選択・組み合わせ」である。なぜなら、創造性とは黒澤明が喝破した通りもともと「無から創造できるはずがない。」[2] そうだとしたら、では、創造性はいかにして可能か。それは、浅田彰が次に指摘した通りである。
「今や普通の芸術がそうですからね。ゼロからのクリエーションというのは神話にすぎないんで、つまるところはセレクション（選択）とコンビネーション（組み合わせ）でしょう」（甲２２「フラクタルの世界」１３８頁。宇敷重広との対談）。
(2)、小説（言語著作物）
同じく、作家の後藤明生も自分の言葉・自分の文章、すなわち創作性について次のように指摘する。
《ここで断っておきたいのは「自分の言葉」というものはけっして作家が自分勝手に作り出した「新語」や「珍語」のことではない。「新語」や「珍語」を新発明するということではない。これは当り前のようで、実はよく誤解されるようであるが、小説の言葉というものは、どの国語辞典にでも載っている、ふつうの日本語以外のものではない。
その、ふつうの日本語のどれを選び出して、どう組み合わせるか、ということである。その選び方がその小説家の「自分の言葉」ということであり、その組み合わせ方がその小説家の「自分の文章」ということなのである。》（甲２３「小説・いかに読み、いかに書くか」１０２頁）
その、ふつうの日本語のどれを選び出して、どう組み合わせるか、ということである。その選び方がその小説家の「自分の言葉」ということであり、その組み合わせ方がその小説家の「自分の文章」ということなのである。》（甲２３「小説・いかに読み、いかに書くか」１０２頁）
つまり、自分の言葉・自分の文章すなわち創作性とは、言葉という素材の選択・・組み合わせ」にある。これは音楽でも絵画でも同様である。
(3)、音楽
モーツアルト晩年の傑作、交響曲４１番（ジュピター）の第４楽章は冒頭から有名な次の旋律「ジュピター音型」（ドレファミの4音符）が登場する。
しかし、この旋律を構成する４つの音符は言うまでもなくモーツアルトが発明したものでなく、すべて万人に解放されたありふれたもののひとつである。モーツアルトの独創性は、それらのありふれた音符の中から特定の音符を選択し、組み合わせた、そのやり方にある。
(4)、絵画
以下は、「色彩の魔術師」といわれた画家アンリ・マティスの切り絵の代表作とされる絵画（《王の悲しみ》１９５２年。パリ国立近代美術館）である。
この絵でマティスが使用した色は彼が新発明した色ではなく、誰もが知っているありふれた色である。しかし、誰もが知っている色の中から、どの色をどこに使うのかという色の選択と組み合わせが傑出していたことがマティスの絵画の創作性を証明している。
(5)、小括
以上、事実論（芸術論）においては、創作性の本質とは言葉とか音とか色とかいう「素材の選択とその組み合わせ方」にあり、それ以上でもそれ以下でもない。これが無からは決して生まれることのない創作性というものの姿である。従って、創作性が豊かであるとか乏しいとかは、結局のところ、「素材の選択とその組み合わせ方」のユニークさの点にかかっている。
３、法律論
著作権法が著作物の「創作的表現」を保護するとしたとき、それは法律論として何を意味するか。原告準備書面(１)でも指摘した通り、次のことである。
①．著作権法が保護するのは、著作物のうちの「表現方法」である。従って、これに該当しない「表現内容」は保護されない。つまり、一方で、史実などの「事実」自体、他方で、作者の「思想・アイデア」は保護の対象とならない（以下の原告準備書面(１)３頁の図参照）。
図１
②．
著作権法が保護するのはすべての「表現方法」ではなく、あくまでも作者自身が作成した「創作的な表現方法」である。従って、他人の著作物を適法引用した部分は保護されない。また、たとえ適法引用の形式でなくても、先行する著作物の中に、それと同様の「創作的な表現方法」が存在し、作者がそれを参考にしたと認められる場合には、もはや「作者自身が作成した『創作的な表現方法』」とは認められず、保護されない。
第３、各論１（翻案権侵害）における事実論と法律論
１、はじめに
翻案権侵害全般における「創作的表現」の問題を、事実論と法律論の２つの次元から検討する。但し、ここではその問題と検討結果について、順番を入れ替えて法律論から先にみていく。なぜなら、そもそも法律論における「翻案とは何か」の意味が不明なため、この点を明確にしない限り、その前提・基礎となる事実論の「翻案とは何か」の議論をいくらしても不毛となる恐れがあるからである。
事実論
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法律論
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各論１
(翻案権侵害)
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芸術論（翻案における創作性とは何か）
→検討結果
その典型は「音楽の演奏」
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(1)、翻案とは何か
→定義がない。
(2)、江差追分最高裁判決の「翻案」と「内面形式」について
→両者は矛盾しない。
(3)、創作的な内面形式とは何か
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２、法律論
(1)、翻案とは何か――問題の所在と翻案権制度導入の歴史的経緯――
著作権の一支分権である翻案権の侵害とは何かの問題を考えていくと、なぜか議論がすこぶる分かりにくい。その分かりにくさの最大の原因はそもそも著作権法に「翻案」の定義がないことである。複製はきちんと定義されているのに（２条１項１５号）、複製権と並んで著作権の２大柱ともいうべき翻案権については今なお定義すらないままである。そのため、翻案概念をめぐって、各人各様のイメージが乱立しても当然である。
そこでまず、立法者はどう考えて著作権法に翻案権制度を導入するに至ったのか、その歴史的経緯を確認しておく必要がある。それは以下の通りである。
《他人の著作物をそのまま複製するということは、実際には犯罪になるので、正面から行われはしなかったが、これをもぐって、原著作物の全部または一部を改作して、翻案して利用されることを防がねばならないとされた》（中川善之助ほか「改訂著作権」１２８頁）からである。つまり、《翻案という美名のもとに他人の著作物が僭用されることが横行し、その防止》（同頁）が必要とされたから、言い換えれば、翻案権制度は（いわゆるデッドコピーを本質とする）複製権による保護の限界をカバーするものとして登場したのである。
(2)、翻案権が保護する対象
従って、もともと複製権が著作物の外面的表現形式が同一の場合を保護するものである以上、その限界をカバーするものとして登場した翻案権は、複製権の保護対象である外面的表現形式でカバーできない領域をフォローし、と同時に思想・アイデアの領域はこれは表現の自由を確保する上で不可欠であったのでこれを除外するものとして、その結果、内面的表現形式という領域において表現が同一の場合を保護しようとしたものである[3]（７頁の図１を参照）。
(3)、小括
以上の通り、複製の脱法行為として登場した翻案の歴史的経緯にかんがみれば、翻案とは、
①．一方で、先行する著作物に依拠して作成されたが、
②．他方で、デッドコピー（丸写し）を本質とする複製ではなく、あくまでも自らの創作性を加味している。
③．しかし、完成した作品には依拠した著作物の「内面的表現形式」が借用されている。
という特徴を有するものである。
(4)、江差追分事件最高裁判決が判示した「翻案」について
これに対し、最高裁は、「翻案」の定義規定のない著作権法の穴を埋めるために、江差追分事件で、言語の著作物について翻案を次のように定義し、その中の「著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することができる」（以下、「本質的な特徴の感得」論という）かどうかを翻案権侵害の重要なメルクマール（指標）として用い、当該事件を判断した。
『言語の著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。』
しかし、この「本質的な特徴の感得」論は、
第１に、パロディ事件第一次最高裁裁判決（昭和５５年３月２８日。以下、パロディ事件最高裁判決と略称）の誤読に基づく概念であること、
第２に、「公序良俗」「権利の濫用」「過失」などの一般条項と同じく、この概念だけでは具体的な事件の具体的な解決を図る判断基準たり得ないこと
という問題点がある。すなわち、
ア、パロディ事件第一次最高裁裁判決の誤読について（結論）
翻案権侵害の判断基準として「本質的な特徴の感得」論を採用したのは江差追分事件の最高裁判決が最初ではない。同事件の一審及び二審判決が既にこれを採用していた。一審判決は、みずから判決の中で（２０３頁末行）、これがパロディ事件最高裁判決の中で判示した論理を参考にし採用したものであることを明らかにしていた。
しかし、結論を先に述べると、そもそも「本質的な特徴の感得」論はパロディ事件最高裁判決の中で翻案権侵害の判断基準として示されたものではなく、著作権とは別の著作者人格権の１つである同一性保持権の侵害を判断する上で、一見、改変があるように見えても同一性保持権の侵害が例外的に不成立になる場合（つまり抗弁事実）の判断基準として《他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴をそれ自体として直接感得させないような態様においてこれを利用する場合》という「本質的な特徴の感得」論を用いられたのである。
これを江差追分事件の一審、二審、及び最高裁判決のように翻案権侵害の請求原因事実である「著作物の同一性」の判断基準として用いるのは誤用というほかない。
これを江差追分事件の一審、二審、及び最高裁判決のように翻案権侵害の請求原因事実である「著作物の同一性」の判断基準として用いるのは誤用というほかない。
以下、その理由を詳述する。
(ｱ)、パロディ事件最高裁判決の構成
パロディ事件とは下の右の写真が左の写真の同一性保持権の侵害にあたるかが争われた事案であるが、
原告写真 被告写真
パロディ事件最高裁判決は次のような構成をとっている。
①．「適法引用」の要件の検討（判例時報９６７号４７頁１段目２２行目～２段目６行目）
旧法３０条１項第二の「適法引用」の要件として、法１８条３項の同一性保持権の侵害がないことが挙げられる（しかし、既にここに最高裁判決の法律構成上の間違いがある。なぜなら、「適法引用」というのは、あくまでも財産権としての著作権の侵害に対する抗弁でしかなく、財産権とはレベルの異なる著作者人格権の同一性保持権の侵害については、抗弁であれ何であれ、「適法引用」は取り上げるに値しない事柄だから）。
②．同一性保持権の侵害の成否についての検討（同頁２段目７行目～３０行目）
両作品を対比してみると、本件モンタージュ写真は、本件写真の一部を切除し、これに新たにスノータイヤの写真を合成し、これを白黒の写真にした点において、本件写真に改変を加えて利用したものであると評価できる。つまり、同一性保持権の侵害の「改変」に該当する。
③．「改変」の結果生じた事態についての検討（同頁２段目３１行目～４段目３行目）
ⅰ．改変の結果、外面的表現形式はもはや元の本件写真と同一ではなくなった。また、スノータイヤを付加したことにより、タイヤと本件写真部分とによって新たに、本件写真とは別個の思想感情を表現するにいたったと見ることができるかもしれない。
ⅱ．しかし、かりにそうだしても、なお、本件モンタージュ写真から本件写真の本質的な特徴自体を直接感得することができる。
ⅲ．従って、被上告人の上記利用行為は、上告人の写真の同一性保持権を侵害する改変にあたる。
①．「適法引用」の要件の検討（判例時報９６７号４７頁１段目２２行目～２段目６行目）
旧法３０条１項第二の「適法引用」の要件として、法１８条３項の同一性保持権の侵害がないことが挙げられる（しかし、既にここに最高裁判決の法律構成上の間違いがある。なぜなら、「適法引用」というのは、あくまでも財産権としての著作権の侵害に対する抗弁でしかなく、財産権とはレベルの異なる著作者人格権の同一性保持権の侵害については、抗弁であれ何であれ、「適法引用」は取り上げるに値しない事柄だから）。
②．同一性保持権の侵害の成否についての検討（同頁２段目７行目～３０行目）
両作品を対比してみると、本件モンタージュ写真は、本件写真の一部を切除し、これに新たにスノータイヤの写真を合成し、これを白黒の写真にした点において、本件写真に改変を加えて利用したものであると評価できる。つまり、同一性保持権の侵害の「改変」に該当する。
③．「改変」の結果生じた事態についての検討（同頁２段目３１行目～４段目３行目）
ⅰ．改変の結果、外面的表現形式はもはや元の本件写真と同一ではなくなった。また、スノータイヤを付加したことにより、タイヤと本件写真部分とによって新たに、本件写真とは別個の思想感情を表現するにいたったと見ることができるかもしれない。
ⅱ．しかし、かりにそうだしても、なお、本件モンタージュ写真から本件写真の本質的な特徴自体を直接感得することができる。
ⅲ．従って、被上告人の上記利用行為は、上告人の写真の同一性保持権を侵害する改変にあたる。
(ｲ)、パロディ事件最高裁判決の構成が意味するところ
本来なら、同一性保持権の侵害の「改変」を判断するのであれば、他人の著作物に手を加えて修正・変更したことさえ認定できればそれで足りる（前記②の検討）。それなのに、最高裁は、わざわざ前記③の検討にまで踏み込んだ。それはなぜなのか。何を意味するのか。
それは、他人の著作物に依拠して作品を制作する場合、その制作の態様が、たとえばベラスケス晩年の大作「メニナス」とマネの代表作「草上の昼食」の絵を元にして描いたピカソの絵「ラス・メニナス（ベラスケスによる）」（別紙１）と「草上の昼食（マネによる）」（別紙２）のように、通常の「改変」の域を越え、他人の著作物が自分の作品の 「素材」にまで消化されてしまうような場合が時としてあることを踏まえ、そのような場合にはたとえ他人の著作物を下敷きにしようとも、もはや同一性保持権の侵害にならないから、「パロディ」の正当性が真正面から争われた当該事件がそのような場合に該当しないかどうか、を抗弁事実として吟味したためである。
その意味で、これは、同一性保持権の侵害に関する請求原因事実を認定した後、「他人の著作物を素材にまで消化した」という抗弁事実が成立するかどうかについて吟味したものである。そして、この「他人の著作物を素材にまで消化した」というのは、元の著作物が単なる素材にまで消化されてしまい、もはや元の著作物がその個性的な特徴を失ってしまったような場合であるから、その判断基準として、
「元の著作物の表現形式上の本質的な特徴自体を、新たな著作物において直接感得できるかどうか」を採用したのである。これがまさしく本来の「本質的な特徴の感得」論にほかならない。
そのことは、パロディ事件最高裁判決が、本件は「著作者人格権を侵害するものである」と結論を出したあとにおいて、やや弁解がましく、自己の論旨を次のように釈明していることからも明らかである。
本来なら、同一性保持権の侵害の「改変」を判断するのであれば、他人の著作物に手を加えて修正・変更したことさえ認定できればそれで足りる（前記②の検討）。それなのに、最高裁は、わざわざ前記③の検討にまで踏み込んだ。それはなぜなのか。何を意味するのか。
それは、他人の著作物に依拠して作品を制作する場合、その制作の態様が、たとえばベラスケス晩年の大作「メニナス」とマネの代表作「草上の昼食」の絵を元にして描いたピカソの絵「ラス・メニナス（ベラスケスによる）」（別紙１）と「草上の昼食（マネによる）」（別紙２）のように、通常の「改変」の域を越え、他人の著作物が自分の作品の 「素材」にまで消化されてしまうような場合が時としてあることを踏まえ、そのような場合にはたとえ他人の著作物を下敷きにしようとも、もはや同一性保持権の侵害にならないから、「パロディ」の正当性が真正面から争われた当該事件がそのような場合に該当しないかどうか、を抗弁事実として吟味したためである。
その意味で、これは、同一性保持権の侵害に関する請求原因事実を認定した後、「他人の著作物を素材にまで消化した」という抗弁事実が成立するかどうかについて吟味したものである。そして、この「他人の著作物を素材にまで消化した」というのは、元の著作物が単なる素材にまで消化されてしまい、もはや元の著作物がその個性的な特徴を失ってしまったような場合であるから、その判断基準として、
「元の著作物の表現形式上の本質的な特徴自体を、新たな著作物において直接感得できるかどうか」を採用したのである。これがまさしく本来の「本質的な特徴の感得」論にほかならない。
そのことは、パロディ事件最高裁判決が、本件は「著作者人格権を侵害するものである」と結論を出したあとにおいて、やや弁解がましく、自己の論旨を次のように釈明していることからも明らかである。
《 なお，自己の著作物を創作するにあたり，他人の著作物を素材として利用することは勿論許されないことではないが，右他人の許諾なくして利用をすることが許されるのは，他人の著作物における表現形式上の本質的な特徴をそれ自体として直接感得させないような態様においてこれを利用する場合に限られるのであり，したがって，上告人の同意がない限り，本件モンタージュ写真の作成にあたりなされた本件写真の前記改変
利用をもって正当とすることはできないし，また，例えば，本件写真部分とスノータイヤの写真とを合成した奇抜な表現形式の点に着目して本件モンタージュ写
真に創作性を肯定し，本件モンタージュ写真を一個の著作物であるとみることができるとしても，本件モンタージュ写真のなかに本件写真の表現形式における本
質的な特徴を直接感得することができること前記のとおりである以上，本件モンタージュ写真は本件写真をその表現形式に改変を加えて利用するものであって，
本件写真の同一性を害するものであるとするに妨げないものである。》（判例時報９６７号４７頁４段目終りから７行目以下。アンダーラインは原告代理人による）
(ｳ)、小括
以上から、次のように言うことができる。
パロディ事件最高裁判決が「本質的な特徴の感得」論を採用したのは、あくまでも、同一性保持権の侵害である「改変」に関する請求原因事実が認められた場合、これに対する抗弁事実である「他人の著作物を素材にまで消化した」ケースに該当するかどうかを判断するための基準として用いられたものである。だから、これは、もともと翻案権侵害の判断基準とは直接には縁もゆかりもない概念である。約一世紀前に我妻栄は、「私法の方法論に関する一考察」の中で、私法解釈の３つの課題の最後として、次のことを指摘した。
③．そのように認識・評価された社会現象に関して、最も相応しい法律構成を吟味・選択すること。
以上から、次のように言うことができる。
パロディ事件最高裁判決が「本質的な特徴の感得」論を採用したのは、あくまでも、同一性保持権の侵害である「改変」に関する請求原因事実が認められた場合、これに対する抗弁事実である「他人の著作物を素材にまで消化した」ケースに該当するかどうかを判断するための基準として用いられたものである。だから、これは、もともと翻案権侵害の判断基準とは直接には縁もゆかりもない概念である。約一世紀前に我妻栄は、「私法の方法論に関する一考察」の中で、私法解釈の３つの課題の最後として、次のことを指摘した。
③．そのように認識・評価された社会現象に関して、最も相応しい法律構成を吟味・選択すること。
この意味で、翻案権侵害が真正面から争われた江差追分事件において、同一性保持権侵害の判断基準をいきなり翻案権侵害の判断基準に転用するのは「社会現象に関して、最も相応しい法律構成」とは到底言えず、失当というほかない。
その上、江差追分事件において使われた「本質的な特徴の感得」論は、翻案権侵害に関する要件事実である「両作品の類似性」の判断基準としても実際上機能していないことも次に詳述する通りである。
その上、江差追分事件において使われた「本質的な特徴の感得」論は、翻案権侵害に関する要件事実である「両作品の類似性」の判断基準としても実際上機能していないことも次に詳述する通りである。
(5)、具体的な事件の具体的な解決を図る判断基準たり得ないこと
江差追分事件の三審の裁判所はいずれも同一の「本質的な特徴の感得」論を採用した。にもかかわらず、最高裁判決は一審・二審判決と正反対の結論を引き出した。この事実は、「本質的な特徴の感得」論という概念が翻案権侵害の具体的な事件の具体的な解決を図る判断基準として十分機能していないかを雄弁に物語る。
すなわち、「本質的な特徴の感得」論という概念はその抽象性からして「公序良俗」「権利の濫用」「過失」などの一般条項と変わらず、ひとつ間違うと、裁判官の胸三寸で判断がいかようにもなる恐れがある。従って、もし翻案権侵害において「本質的な特徴の感得」論という概念をなお維持するのであれば、次の２つの手当てが不可欠である。
①．同一性保持権侵害における「本質的特徴」論との区別
翻案権侵害における「本質的特徴」論と同一性保持権侵害におけるそれとがゴッチャにならないために、２つの概念を区別すべきである。例えば、同一性保持権侵害における「本質的特徴」論のことを「本質的特徴」論Ａ、翻案権侵害における「本質的特徴」論のことを「本質的特徴」論Ｂとでも命名して、２つの混同を回避すべきである。
②．翻案権侵害における「本質的特徴」論の類型化
「公序良俗」「権利の濫用」「過失」などの一般条項における課題と同様、今のままでは抽象的で空虚な内容しかない「本質的特徴」論を、具体的なケースの分析を通じて、現実の紛争に対して具体的な解決を引き出すに足るだけの判断基準として類型化していくことである。それを実行したのが本件の訴状である。、すなわち、原告小説のシークエンスについて、その創作的なストーリーという「創作的な内面的表現形式」に即して、その中身を吟味検討することである。
(6)、創作的な内面形式とは何か
これは著作権全般における「創作的な表現形式とは何か」と基本的に同型である。すなわち、
翻案権について著作権法が保護するのは、著作物のうちの「内面的表現方法」である。従って、これに該当しない「表現内容」は保護されない。つまり、一方で、史実などの「事実」自体、他方で、作者の「思想・アイデア」は保護の対象とならない（７頁の図１参照）。
著作権法が保護するのは「内面的表現方法」のすべてではなく、あくまでも作者自身が作成した「創作的な内面的表現方法」の部分である。従って、先行する著作物の中に、それと同様の「創作的な内面的表現方法」が存在し、作者がそれを参考にしたと認められる場合には、もはや「作者自身が作成した『創作的な内面的表現方法』」とは認められず、保護されない。
(7)、最後に
次に、事実論に戻って、では、このような特徴を有する芸術活動の典型とは何か。それは音楽の演奏である。なぜなら、演奏家とは他人が作曲した楽曲を再現して演奏するものであるが、だからといって演奏は楽譜をデッドコピーのように機械的に再現できるものではなく、あくまでも演奏家としての自らの個性を発揮せざるを得ないものだからである。以下、これについて詳述する。
２、事実論
(1)、芸術論（翻案における創作性とは何か）
前述の通り、芸術活動の典型的な翻案活動とは、音楽の演奏である。これがどのような本質を有するか、音楽に造詣の深かった政治思想史専攻の丸山真男の次の言葉を紹介する。
《その意味で思 想史家の仕事は、音楽における演奏家の仕事と似ているのではないでしょうか。音楽は通常、再現芸術であります。その点で美術や文学と非常に異なった特色が
ある。つまり絵画ならば、作品というものにわれわれが直接当面することができます。ところが昔楽となりますと、われわれがただ楽譜というものに直面してみても、そこから感興を得られるようなものではない。少なくも普通はそうではない。演奏を通じてでなければ、作品はその芸術的な意味というものをわれわれに
開陳してはくれません。ですから演奏家、いわば再現芸術家としての演奏家――管弦楽の指揮者も当然に含まれます――というものは、作曲者ないしは画家、文学者と違ってまったく自由に創造するということはできない。気まま勝手にファンタジーを飛翔させることはできません。彼らは彼らの演奏しようとする楽譜に基本的に制約されます。つまり楽譜の解釈を通じてその作曲者の魂を再現しなければいけない。そうして解釈をするには、その作品の形式的な構造とか、これに先行する形式あるいはそれが受け継いだ形式、その中に盛られているイデー、あるいはその作品の時代的な背景といったものを無視することはできません。その意味で、どういう作曲者のどういう曲を演奏するのか、という、演奏の対象に拘束されております。けれども、さればといって演奏家にとっては、少なくとも芸術家としての演奏家にとっては、けっしてたんに楽譜を機械的に演奏に反映させること、楽譜を機械的に再現することが問題なのではない。そういう意味における楽譜の「客観的な」解釈というようなものは事実上ありえません。演奏が芸術的であるためには、必然に自分の責任による創造という契機を含みます。しかし
それは自分で勝手に創造するのではない。作曲家の作曲が第一次的な創造であるとすれば、演奏家の仕事はいわば追創造であります。あとから創造する－ナッハ シェップフェン（nachschÖpfen）なのです。これと同じように思想史家の仕事というのは思想の純粋なクリエーションではありません。いわば二重創造であります。》（「思想史の考え方について」〈丸山真男集第九巻〉）(2)、小括
丸山真男は、思想史家の仕事を、第一次的な創造である思想家の仕事に対して、追創造＝あとから創造するという意味でいわば第二次的な創造であると位置づけ、それはさながら 《作曲家の作曲が第一次的な創造であるとすれば、演奏家の仕事はいわば追創造であ》るのに対応していると言う。ここから、芸術における翻案とは「再現芸術であり、なおかつ追創造である」という２つ要素を備えているものということができる。
１、はじめに
翻案権のうちここでは小説などを原作としてテレビ番組を制作する、いわゆるテレビ化権侵害における「創作的表現」の問題を、事実論と法律論の２つの次元から検討すると、次の問題がある。その問題と検討結果について、以下、順番にみていく。
事実論
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法律論
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各論２
(テレビ化権侵害)
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芸術論（ストーリーにおける創作性とは何か）
→検討結果
出来事や事件という「素材の選択と組み合わせ方」
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創作的なストーリーとは何か。
→検討結果
①．「思想・アイデア」や「事実」自体は「ストーリー」に該当せず、保護されない。
②．同様の「創作的なストーリー」が先行著作物に存在し、参考にした場合、「創作性」は認められない。
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２、事実論
(1)、芸術論（ストーリーにおける創作性とは何か）
５頁以下で前述したとおり、芸術一般における創作性の本質とは、言葉や音や色といった「素材の選択と組み合わせ方」にある。これはストーリーにおける創作性においても基本的に変わらない。
「東京物語」「晩春」など小津安二郎の数々の名作の脚本を手がけた脚本家野田高梧が書いた我が国の代表的なシナリオ解説書『シナリオ構造論』（甲１７の３）で、筋・ストーリーについて、「ストーリー（筋）」という章で次のように言っている。
《現実生活の順序をそのまま何らの取捨選択も加えず、論理的な調整もせずに、ただありのままに写しただけでは物語は成り立つものではない。
従って、一つの物語が形成されるためには、第一にその物語の表現に適したいろいろな素材が選ばれること、次にその選択された素材の各々が主題によって調整され、適宜に有機的な因果関係を保って論理的な系列のなかに置かれること、これが必要である。》（甲１７の３。１２２頁４行目以下。アンダーラインは原告代理人による）》
従って、一つの物語が形成されるためには、第一にその物語の表現に適したいろいろな素材が選ばれること、次にその選択された素材の各々が主題によって調整され、適宜に有機的な因果関係を保って論理的な系列のなかに置かれること、これが必要である。》（甲１７の３。１２２頁４行目以下。アンダーラインは原告代理人による）》
すなわち、ストーリーもまた、第１に出来事や事件という素材の選択の仕方、第２に、選択された素材の組み合わせ方に、つまり「素材の選択と組み合わせ方」にストーリーの創作性の本質がある。ストーリーの創作性を評価するにあたっては、出来事や事件という「素材」自体、言葉や音や色といった他の素材と同様、誰もが知っているありふれたものであって全く構わないのである。
(2)、小括
以上、ストーリーにおける創作性とは何かについての事実論（芸術論）においても、芸術一般における創作性の本質が言葉や音や色といった「素材の選択と組み合わせ方」にあるのと同様、出来事や事件といった「素材の選択と組み合わせ方」にある。出来事や事件といった素材自体のユニークさはストーリーの創作性における本質とは無縁である。
３、法律論
(1)、ストーリーとは何か
例えば、加戸守行著「著作権法逐条講義」において
「著作物の内面形式（‥‥たとえばストーリー性とか、基本的モチーフとか、構成とかいう著作物のエッセンスを指す内面的表現形式）」（新版１７６頁下から９行目以下）
「翻案権は、小説のドラマ化、シナリオの映画化といった代表的例示のように、基本となる原作の筋・仕組み・主たる構成などの内面形式を母体として派生的著作物を作成する行為を規制するものでして」（同２１３頁下から１０行目以下）
「著作物の内面形式（‥‥たとえばストーリー性とか、基本的モチーフとか、構成とかいう著作物のエッセンスを指す内面的表現形式）」（新版１７６頁下から９行目以下）
「翻案権は、小説のドラマ化、シナリオの映画化といった代表的例示のように、基本となる原作の筋・仕組み・主たる構成などの内面形式を母体として派生的著作物を作成する行為を規制するものでして」（同２１３頁下から１０行目以下）
という風に使われる「ストーリー」「筋」とは芸術論におけるストーリー・筋の意味と基本的に変わらない。
すなわち、翻案権侵害におけるストーリー・筋とは、出来事や事件という素材が何らかの有機的な連絡（因果関係）で結ばれていること、その素材の選択と組み合わせ方のユニークさに、ストーリー・筋の創作性の本質がある。素材自体のユニークさはストーリー・筋における本質的要素とは無縁であり、吟味する意味がない。
(2)、創作的なストーリーとは何か
(2)、創作的なストーリーとは何か
これは翻案権における「創作的な内面的表現形式とは何か」と基本的に同型である。すなわち、
①．小説のテレビ化権（ここではストーリーの無断使用を問題にする）について著作権法が保護するのは、著作物のうちの「ストーリーという内面的表現方法」である。従って、これに該当しない「表現内容」は保護されない。つまり、一方で、史実などの「事実」自体、他方で、作者の「思想・アイデア」は保護の対象とならない（７頁の図参照）。
従って、言うまでもなく、原告は本件翻案権侵害の主張において、史実などの「事実」自体も作者の「思想・アイデア」も一切問題にしていない。
従って、言うまでもなく、原告は本件翻案権侵害の主張において、史実などの「事実」自体も作者の「思想・アイデア」も一切問題にしていない。
②．著作権法が保護するのは「ストーリーという内面的表現方法」のすべてではなく、あくまでも作者自身が作成した「創作的なストーリー」の部分である。従って、先行する著作物の中に、それと同様の「創作的なストーリー」が存在し、作者がそれを参考にしたと認められる場合には、もはや「作者自身が創作した『創作的なストーリー』」とは認められず、保護されない。
むろん、本件において、原告自身が作成した「創作的なストーリー」の主張について、先行する著作物の中にそれと同様の「創作的なストーリー」が存在し、原作者がそれを参考にした事実が存在しないことは言うまでもない。
むろん、本件において、原告自身が作成した「創作的なストーリー」の主張について、先行する著作物の中にそれと同様の「創作的なストーリー」が存在し、原作者がそれを参考にした事実が存在しないことは言うまでもない。
第５、最後に
３０歳の俊英我妻栄は、「私法の方法論に関する一考察」の最後をカントの「純粋理性批判」中の有名な言葉をもじって次のように締めくくった。
法律学は、
「実現すべき理想の攻究」を伴わざる限り盲目であり、
「法律中心の実有的攻究」を伴わざる限り空虚であり、
「法律的構成」を伴わざる限り無力である。
我々が物事を判断するとき真（認識）、善（倫理・法律）、美（芸術）の３つの異なる次元があることを明らかにしたのはカントである。これを芸術裁判の１つである芸術作品に関する著作権裁判に当てはめるとこうなる。
「実現すべき理想の攻究」を伴わざる限り盲目であり、
「法律中心の実有的攻究」を伴わざる限り空虚であり、
「法律的構成」を伴わざる限り無力である。
我々が物事を判断するとき真（認識）、善（倫理・法律）、美（芸術）の３つの異なる次元があることを明らかにしたのはカントである。これを芸術裁判の１つである芸術作品に関する著作権裁判に当てはめるとこうなる。
裁判所は、
まずは作品の適切な美的判断に向かうべきであり、
それを終えてのち初めて、作品の法的な判断に進むことができる。
その際、注意すべきことは法的な判断（法律論）を、美的判断（芸術論・事実論）をもって省略、代用、置きかえることはできないことである。或いは、たとえ美的判断に向かっても、それがおざなりな判断では、適切な法的判断の基礎が築かれないということである。このことを踏まえて、本書面を次の通り締めくくる。
通常の裁判と比較し、芸術裁判の大きな特色は、裁判の対象が通常の事実認識（認識的判断）だけでは済まず、芸術裁判の対象である芸術作品を正しく把握するためには適正な美的判断が不可欠だということである。それが、古来、著作権事件のみならず著作権以外の様々な芸術裁判（「チャタレー」事件、「悪徳の栄え」事件など）の審理を著しく困難なものにした[4]。しかし、裁判制度が芸術を法廷に持ち込むことを認める以上、「適正な美的判断」という課題は回避しようがない（それは、科学が法廷に持ち込まれる以上、「適正な認識的判断」という課題は回避しようがないのと同様である）。裁判所が適正な芸術裁判を実施し、文化の発展に寄与するためには、この厳格な適用が不可避である。
以上の芸術裁判における特色を標語的に言えば、次のようになる。
――美のことはまず美に聞け。それから、善の判断に進め、と。
以 上
[3] この意味で、内面的表現形式に着目して翻案権侵害の基準を考えるのが、翻案権制度の起源に照らしてみて最も適切である。実際、主だった学説・実務は殆どこの立場に立っている（加戸守行「著作権法逐条講義」六訂新版１７６頁。榛村専一著「著作権法」６４頁。半田正夫著改第９版
「著作権法概説」８４頁。秋吉稔弘ほか「著作権関係事件の研究」１７６頁９行目以下・２９２頁３行目以下）。
